司军艳：海上风电项目开发与建设合规风险研究

2021年6月24日，由北极星电力网、上海电力大学、上海新能源人才技术教育交流中心共同举办的“2021海上风电创新发展大会”在上海召开，上海电力大学法学副教授、经济与管理学院新能源商业模式及风控研究中心主任、北京大成（上海）律师事务所律师司军艳以《海上风电项目开发与建设合规风险研究》为题发表了演讲，演讲从法律法规及司法案例实践出发，对海上风电项目常见开发风险、常见建设合规风险、常见争议三方面进行阐述，深入分析了在“双碳”背景下，新能源项目在宏观政策及产业环境大背景下面临的种种常见争议及法律风控要点，并为海上风电项目与建设合规提出专业法律建议。

司军艳：今天想和大家说的是，法律并不是锦上添花，因为抢装潮必然会导致一些项目合规的问题，如果项目后期涉及到协商、索赔等问题要诉诸法律时，有足够的事实和证据，才能被法庭采纳。所以我认为，“合法合规”在开发以及建设的全过程是非常重要的。

当前我国风电发展的空间非常大，值得注意的是，即使在“碳达峰、碳中和”背景下的抢装期间，我们的监管也不会放松。未来风电产业占比增大，发展速度加快，监管也会更加严格。

接下来我们看看开发过程中有哪些常见的风险：

1、未及时并网导致国补不能申报风险

2、重大行政审批手续未取得的风险

3、海域利益补偿的风险

以及其他……

首先，我们看一下海上风电的窗口期——2020年70号文《关于完善风电上网电价政策的通知》明确指出，“2018年底之前核准的陆上风电项目，2020年底前仍未完成并网的，国家不再补贴；2019年1月1日至2020年底前核准的陆上风电项目，2021年底前仍未完成并网的，国家不再补贴；对2018年底前已核准的海上新能源项目，如在2021年底前全部机组完成并网的，执行核准时的上网电价；2022年及以后全部机组完成并网的，执行并网年份的指导价。”

同时，70号文配套的《可再生能源发电项目全容量并网时间认定办法》中出现了三个时间点：

“（三）可再生能源补贴项目承诺的全容量并网时间、电力业务许可证明确的并网时间、并网调度协议明确的并网时间不一致，且影响电价政策的，按照三个并网时间中的最后时点确认全容量并网时间，列入补贴清单，享受对应的电价政策。”

实践中偶尔会遇到某些新能源项目为了整体收益，虚报全容量并网时间，基于上述最新规定，这样不合规的做法风险越来越大。

下面说一下海上风电项目与开发的重大手续清单问题。这一页是我们根据项目经验提取出来的部分开发文件，可以看出在中国，我们开发海上风电，开发陆上风电，需要提前获得大量的行政审批文件，但事实是，当前的项目很少有把所有的文件拿到再开工的。

海上风电相关的批复需要电力接入批复、军事批复等。其中一些地区的军事文件涉及两次批复，即正式开始建设时需重新请示，否则可能存在合规性风险。举个例子，在2020年，广东省某400MW海上风电项目因未能及时取得军事部门选址意见被迫申请核准延期。

类似的风险还存在于2020年福建省某300MW海上风电项目，该项目因不符合用海审批要求，建设规模由300MW调整为240MW，项目总投资由60.93亿调整为45.66亿元。

在海域利益补偿方面，就像陆地项目需要向农民支付补偿一样，海上项目同样要支付海上养殖补偿。在此作如下提示：

1、海上风电项目用海范围广，往往会涉及对于相邻养殖主的利益补偿及相邻权协调问题。尽职调查应注意核查用海范围内是否已与相应的海域利益所有权人/使用权人签署相应的补偿协议；

2、该等利益协调问题需在项目开工前完成，以防止在后续建设过程中妨碍海上工程施工；

3、如利益协调达成一致后，未妥善支付相应补偿款项的，可能引起用海纠纷，造成项目建设阻滞等不利影响。

接下来谈一谈海上风电项目常见的建设合规风险。

1、招投标不合规导致合同无效及行政处罚风险

2、工期延误导致延期并网引起的索赔问题

3、工程施工安全问题

以及其他……

第一个是招投标，如果不招投标，或者招投标流程不合规，会导致什么样的风险？

这个项目是一个比较典型的，未招投标导致合同无效的例子。

A承包方垫资施工，请了B公司，又要求三个股东做股权质押，这样总承包合同签署后，工程正常竣工，项目顺利并网发电，但工程款没有付。

因为有三个股东担保责任，所以A承包方起诉了B公司以及三个股东，法官主动审查过程中询问——总承包有没有经过招投标？合同是否有效？

这说明，这个合同是不是有效十分关键。假设没有招投标，所以合同无效，导致担保也是无效的。

合同无效会导致一系列的问题，所以我们海上风电相关的大型设备采购、安装等，都需要进行招投标。同时招投标后还要注意什么呢？不要在中标的时候变动招投标谈判后形成的定论，如果完成招投标之后进行变动，这种变动是无效的。

举一个例子：工期延误导致逾期发电进行的索赔。

2016年9月25日，双方签署美式箱变采购合同，约定风电公司采购箱变33台，总价款792万元。某设备公司在2017年2月20日前将全部设备交付完毕，否则每周支付合同总价1%作为违约金。

2017年4月23日，某风电公司向某设备公司发出催货通知。2017年7月11日，某设备公司交付全部设备。至此，箱变延期交货时间总计为20周。

某风电公司作为买方起诉：某设备公司支付逾期交货违约金158.4万元（共计逾期20周的违约金）；某设备公司赔偿逾期交货造成的风电延期并网发电量损失2133万元。

某设备公司作为卖方答辩：逾期交货违约金过高，请求法院调整；减少发电的损失均为可期待损失，并未实际发生，不应承担。

最终法院裁判结果为：

• 支持买方某风电公司主张的逾期交货违约金

卖方某设备公司严重超出了合同约定的交货期限，应当依照约定支付违约金158.4万元。

• 支持买方某风电公司主张的发电量损失

依照当地省级相关部门出具的批复、国家能源局出具的文件和意见等证据，结合输变电工程年利用小时数、单台机组容量、上网电价等因素，结合风机台数、被告延期到货的天数等情况，认定买方某风电公司发电量损失共计为2133万元。

这个案例带给我们的启示是，违约金索赔和损失赔偿主张可以并存。

另一方面，施工事故也是一个重大的风险。

业内可能已经注意到，新《中华人民共和国安全生产法》即将自2021年9月1日起施行。

其中，关于（全员安全责任制）指出，生产经营单位的主要负责人是本单位安全生产第一责任人，对本单位的安全生产工作全面负责。其他负责人对职责范围内的安全生产工作负责。

对于罚款，第九十六条提到：生产经营单位的其他负责人和安全生产管理人员未履行本法规定的安全生产管理职责的，责令限期改正，处一万元以上三万元以下的罚款；导致发生生产安全事故的，暂停或者吊销其与安全生产有关的资格，并处上一年年收入百分之二十以上百分之五十以下的罚款；构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。

作为专业的法律团队，我们给出的建议有以下几点：

1、建设单位应妥善督促施工单位、供货单位按照合同约定履约，保证项目顺利并网，如有必要的，应针对性设置逾期并网／逾期供货的违约责任。同时，建设单位应关注财办建【2020】70号对于全容量并网时间的要求，在工程建设过程中预留必要的电力业务许可证及并网调度协议办理时间。

2、建设单位应当审慎进行项目开发，落实项目合规性工作。对于影响海上风电项目开发的核心因素，包括但不限于用地手续、用海手续、军事手续、规避生态敏感区等，要予以高度关注，防止项目开发因行政审批手续缺失而被迫停工甚至拆除。

3、建设单位应当妥善通过公开招标方式确定施工单位、重要设备供应商等，以保证相应合同不会因违法强制招投标程序而无效，从而通过有效合同保护自身合法权益。

4、建设单位应当及时针对工程、设备质量问题按照合同约定提出索赔，积极要求违约方承担修理、更换、重作、退货、减少价款等违约责任。

5、发电量损失作为可预见的预期利益损失，可以作为索赔的内容，但建设单位应当妥善保管相应损失证明材料、注意合同效力是发电量损失索赔的前提条件、避免自身在发电量损失中也存在过错。

6、建设单位应当加强对施工单位的监督力度，严禁违反规范施工，实现督促工期进度与保证施工安全相统一；同时，建设单位应当在合同条款中进行妥善设计，明确由服务提供方承担相应的施工安全责任。